Échantillons, maquettes, temps passé : votre entreprise peut-elle être indemnisée quand elle répond à un marché public ?

Dans le cas d'un marché public avec fourniture de prototypes, d'échantillons ou de maquettes, l'entreprise candidate doit parfois fournir un effort considérable sans aucune garantie de l'emporter. La bonne nouvelle, c'est que, dans certains cas, ce travail doit être rémunéré, que votre dossier soit retenu ou non.

La prime pour échantillons, maquettes ou prototypes : une obligation, pas une faveur

Lorsqu'un acheteur public veut comparer concrètement des offres, il peut exiger des candidats la remise d'échantillons, de maquettes, de prototypes ou de tout document permettant d'apprécier les candidats (article R.2151-15 du Code de la commande publique). Savoir qu'on peut être indemnisé quand on répond à ce type de marché public, c'est absorber une partie du coût de la réponse.

En effet, la loi prévoit une contrepartie à ces demandes. Quand elles impliquent un investissement significatif pour les entreprises candidates, elles donnent lieu au versement d'une prime dont le montant est indiqué dans les documents de la consultation. Ce montant est alors déduit de la rémunération de l'entreprise titulaire du marché.

Attention : la remise d'un échantillon ou d'une maquette ne doit jamais constituer un début d'exécution des prestations du marché. Si l'acheteur vous demande, en réalité, de réaliser une partie de la prestation, ce n'est plus une maquette : c'est un travail qui doit être rémunéré comme tel.

Quelles conséquences pour les entreprises candidates ?

La prime n'est pas une simple possibilité laissée à l'acheteur public mais bel et bien une obligation dès que le seuil de l'investissement significatif est franchi.  Elle est due à tous les candidats qui ont remis un dossier conforme, qu'ils soient retenus ou non.

Pour l'entreprise attributaire, cette prime est déduite de la rémunération finale. Vous ne pouvez donc pas cumuler prime indemnitaire et prix du marché.

Qu'est-ce qu'on entend par « investissement significatif » ?

Cette notion d'investissement significatif n'est pas chiffrée dans les textes de loi, ce qui peut créer un flou que certains acheteurs publics seraient tentés d'exploiter.

Selon la doctrine, cependant, l'investissement est dit significatif lorsque les charges générées par la remise de l'échantillon, de la maquette ou du prototype sont sensiblement plus élevées que celles habituellement supportées pour répondre à un marché public au point que, sans prime, les candidats potentiels seraient dissuadés de concourir. Cette appréciation est réalisée sous le contrôle du juge administratif.

A savoir : le montant de la prime n'a pas à être strictement égal au coût réel que vous avez engagé pour répondre au marché. Par contre, il doit être suffisant pour amortir votre investissement. Une prime symbolique, sans rapport avec l'effort demandé, fragilise juridiquement le principe d'égalité de traitement et de libre concurrence.

Marchés de maîtrise d'œuvre, de conception-réalisation et concours : une prime automatique

Dans certains marchés publics, la prime indemnitaire est due automatiquement, sans discussion sur le seuil. C'est le cas des marchés de maîtrise d'œuvre, de conception-réalisation et des marchés globaux de performance comportant des prestations de conception : la remise de prestations y est considérée par nature comme un investissement significatif.

Mieux : : lorsqu'un concours de maîtrise d'œuvre est organisé, la prime versée aux candidats ayant remis des prestations conformes doit atteindre au minimum 80 % du prix estimé des études à réaliser. Le Conseil d'État veille au respect de cette exigence.

En pratique, ces sommes peuvent être assez importantes. Pour un marché global de performance d'envergure, certaines consultations affichent en effet des primes de plusieurs centaines de milliers d'euros par candidat ayant participé à la négociation. Dans les marchés de communication ou de création, les acheteurs réservent fréquemment 10 à 15 % du montant du marché ou 80 % du coût estimé du travail de création pour indemniser chaque candidat non retenu.

L'indemnisation du candidat évincé d'un marché public de manière irrégulière

La prime régie par l'article R.2151-15 du Code de la commande publique est une chose. L'indemnisation du candidat évincé en est une autre. Cette dernière repose sur une logique totalement différente. Ici, il ne s'agit pas d'une rémunération prévue d'avance mais de la réparation d'un préjudice lorsque la procédure a été entachée d'une irrégularité.

La règle distingue trois situations selon les chances que vous aviez de remporter le marché :

• Aucune chance de l'emporter : aucune indemnité
• Une chance réelle de l'emporter : vous pouvez être remboursé des frais engagés pour présenter votre offre
• Une chance sérieuse de l'emporter : vous pouvez être indemnisé pour le manque à gagner, ce qui inclut les frais de présentation de l'offre.

A savoir : pour un marché à bons de commande, le manque à gagner indemnisable est limité au montant minimum garanti par le marché. À défaut de pouvoir le chiffrer, vous conservez le droit au remboursement de vos frais d'offre.

Attention : pour obtenir réparation, dans le cas d'une éviction irrégulière, vous devez démontrer à la fois l'irrégularité de la procédure et la qualité de votre offre. C'est tout l'enjeu d'un recours indemnitaire bien construit qui se prépare, avec un avocat spécialisé en droit public, en réunissant les preuves dès le stade de la candidature.

Comment réclamer concrètement votre indemnité pour réponse à un marché ?

Quelques réflexes simples font souvent la différence.

Lisez attentivement le règlement de la consultation avant de répondre à un marché public.

Vérifiez si une prime est prévue, quel est son montant et ses modalités de versement. Cette information doit conditionner votre décision même de candidater.

Repérez les demandes coûteuses. 

Échantillon physique, maquette, prototype, étude de cas, prestation de création : si l'effort demandé dépasse nettement une réponse classique, une prime est en principe due. Un avocat peut vous aider.

Documentez votre temps et vos coûts dès la phase de réponse. 

La preuve du préjudice ou de l'investissement significatif est la clé de toute demande d'indemnité.

Réclamez la prime due si le marché la prévoyait.

Il suffit d'en demander le versement selon les modalités fixées.

Réagissez si la prime a été omise alors qu'elle était obligatoire ou si votre éviction vous paraît irrégulière. 

Une réclamation puis, le cas échéant un recours, peuvent être engagés dans des délais courts.

Concrètement, ne répondez jamais à un appel d'offres exigeant un travail lourd sans avoir vérifié, en amont, ce que la consultation prévoit pour compenser votre investissement. Une analyse juridique du règlement de la consultation et de votre situation en cas de rejet permet de sécuriser vos droits et, souvent, de récupérer des sommes auxquelles vous pouviez prétendre sans le savoir.

Vous vous interrogez sur une prime indemnitaire non versée ou sur le rejet d'une offre dans laquelle vous aviez beaucoup investi ? N'hésitez pas à solliciter les conseils de Maître Giorno sur ce sujet.

Vous souhaitez aller plus loin sur la commande publique ? Vous pouvez télécharger le guide pratique de la commande publique rédigé par Maître Giorno et retrouver ses conseils sur sa chaîne YouTube.