Après un contrat qui s’est mal passé, peut-on candidater à nouveau à un marché public ?

Une entreprise dont le précédent contrat public s'est très mal terminé est venue me consulter : elle souhaitait candidater à un nouvel appel d'offres mais ne savait pas si elle en avait le droit. La réponse est oui, sous certaines conditions.

Seules certaines fins de contrat conflictuelles peuvent mettre en danger une future candidature à un marché public

Les contrats publics ne se finissent pas tous mal et, quand c'est le cas, la dégradation des relations est souvent progressive.  

Retards d'exécution avec application de pénalités de retard, défauts de qualité, prestations jugées non conformes au cahier des charges ou encore malfaçons… Lorsque ces difficultés s'installent, l'acheteur public a différents recours possibles et cela peut aller jusqu'à la résiliation du contrat conclu avec l'entreprise. Cette résiliation peut s'accompagner, si c'est prévu dans le contrat, d'une exécution des prestations restantes aux frais et risques de l'entreprise titulaire du marché.

Cependant, toutes les causes de rupture de contrat ne sont pas liées à l'exécution du marché par l'entreprise :

• Dégradation de la situation financière ou liquidation judiciaire de l'entreprise titulaire
• Motif d'intérêt général, sans faute de l'entreprise. Dans ce cas, l'acheteur public indemnise le titulaire.

Toutes ces causes de résiliation d'un contrat public ne vont donc pas peser de la même manière sur une future candidature à un marché. En effet, seules une résiliation pour faute, une condamnation à des dommages et intérêts ou une sanction prononcée pour un manquement grave ou persistant peuvent empêcher une entreprise d'être de nouveau candidate.

La loi ne prévoit que deux motifs d'exclusion d'un candidat à un marché public

La commande publique est régie par des principes de liberté d'accès et d'égalité de traitement des candidats. Une entreprise qui a connu des difficultés avec un acheteur public reste donc libre, en principe, de répondre à un appel d'offres et l'acheteur semble tenu d'examiner sa candidature de manière équitable.

Il existe cependant deux principes d'exclusion d'une entreprise candidate à un contrat public.

L'exclusion de plein droit

Elle s'impose à l'acheteur et ne concernent que certaines situations :

• Certaines condamnations pénales définitives (corruption passive, faux et usage de faux, prise illégale d'intérêts…), 
• Le non-respect d'obligations fiscales et sociales, 
• Certaines infractions au Code du travail, comme le travail dissimulé ou l'emploi d'étrangers sans titre de travail,
• La liquidation judiciaire et le redressement judiciaire sans plan de redressement ni habilitation à poursuivre l'activité de l'entreprise pendant la durée prévisible du marché.

L'exclusion à l'appréciation de l'acheteur public

C'est précisément là où la mauvaise exécution d'un contrat public antérieur peut devenir une cause d'exclusion de votre candidature. Ces motifs d'exclusion sont prévus par les articles L2141-7 à L2141-11 du code de la commande publique.

• Un manquement grave et persistant de l'entreprise lors d'un contrat public antérieur,
• L'absence de plan de vigilance ou d'informations de durabilité,
• L'absence de bilan des émissions de gaz à effet de serre,
• Une tentative d'influence ou des informations trompeuses,
• Un accès préalable à des informations pouvant fausser la concurrence,
• Une entente anticoncurrentielle avec d'autres opérateurs,
• Un conflit d'intérêts (notamment si un élu de la collectivité est gérant de l'entreprise candidate)

L'acheteur public peut donc être amené à exclure une entreprise après une résiliation

Premier point sur lequel vous devez être vigilants : même si vous candidatez auprès d'un autre acheteur public, ce dernier peut tenir compte d'une résiliation prononcée ailleurs pour exclure votre offre. L'article L. 2141-7 parle en effet de l'exécution d'un « contrat de la commande publique antérieur » sans le limiter aux contrats conclus avec le même acheteur public.

Pendant combien de temps une résiliation pour faute peut-elle vous empêcher de candidater à un marché public ?

L'acheteur public peut exclure de la procédure toute entreprise qui, au cours des 3 années précédentes, a dû verser des dommages et intérêts, a été sanctionnée par une résiliation ou a fait l'objet d'une sanction du fait d'un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat public. 

Ces conditions sont cumulatives. Pour vous exclure, l'acheteur doit donc se baser à la fois sur une sanction prononcée et sur cette période de référence de 3 ans. 

Attention : des pénalités de retard lors d'un marché antérieur ne suffisent pas pour justifier votre exclusion d'une procédure.

L'acheteur doit prévenir l'entreprise avant de l'exclure

L'acheteur doit respecter ce qu'on appelle une procédure contradictoire : il doit fournir les preuves qui l'amènent à exclure le candidat d'une procédure de marché. 

De votre côté, si votre entreprise est exclue, vous pouvez prouver que vous avez entrepris le versement d'une indemnité pour réparer les manquements ou que vous avez pris des mesures concrètes pour régulariser votre situation. 

Si vous faites un recours auprès du juge du référé précontractuel, ce dernier va vérifier la matérialité des sanctions et des manquements et la mise en œuvre effective de la procédure contradictoire par l'acheteur. 

Comment candidater auprès d'un acheteur public après un litige ?

Premier réflexe à avoir et ce, quel que soit l'acheteur concerné : vérifiez si le précédent contrat entre dans le cadre d'exclusion prévu par la loi. Une résiliation pour un motif d'intérêt général, un litige qui portait uniquement sur le décompte ou des pénalités de retard d'un montant limité ne permettent pas, en principe, de vous exclure. Autre vérification importante : lorsque votre sanction remonte à plus de trois ans, l'exclusion prévue par les textes ne peut plus être mise en œuvre.

Si l'acheteur est celui avec lequel le litige s'est produit

C'est le cas où le risque d'exclusion est le plus élevé puisque l'acheteur connait précisément les faits et dispose de toutes les pièces du litige. Vous devez donc montrer patte blanche et lui donner toutes les garanties nécessaires. Si vous souhaitez tout de même soumettre votre offre, préparez dès votre dépôt de candidature les éléments suivants :

• Le règlement amiable ou le paiement des sommes dues à l'acheteur lors du précédent contrat,
• L'analyse des causes de la défaillance,
• Les mesures prises pour éviter que le problème se reproduise (sous-traitance qualifiée, changement d'équipe chantier, etc.)

Ces éléments permettront à votre avocat d'agir si l'acheteur engage une procédure contradictoire.

Si vous candidatez auprès d'un autre acheteur public

L'article L. 2141-7 ne se limitant pas aux contrats conclus avec le même acheteur public, une résiliation de votre précédent contrat pour faute ou une condamnation peut, en théorie, être opposée à votre entreprise par n'importe quel acheteur. En pratique, cependant, l'acheteur n'en a connaissance que par les déclarations du candidat, par des informations publiques ou par les références qu'il vérifie. 

Vous devez veiller à compléter précisément les déclarations faites dans votre formulaire de candidature ou dans le DUME (document unique de marché européen). C'est d'autant plus important que fournir des informations trompeuses constitue un motif d'exclusion du marché. 

Mieux vaut donc jouer franc-jeu et déclarer la sanction antérieure, en l'accompagnant des éléments permettant de démontrer que vous avez pris les mesures nécessaires.

Et si la demande d'exclusion du marché concerne un de vos sous-traitants ?

Quand un motif d'exclusion concerne un membre du groupement ou un sous-traitant présenté dans votre offre, l'acheteur public doit exiger son remplacement par une autre entreprise, dans un délai de 10 jours à compter de la réception de sa demande, sous peine d'exclusion de l'offre. 

Vous l'avez vu, un contrat public qui s'est mal terminé ne vous ferme pas, en lui-même, la porte des procédures suivantes. Mais votre marge de manœuvre est étroite et l'aide d'un avocat peut s'avérer plus que nécessaire. N'hésitez pas à solliciter les conseils de Maître Giorno sur ce sujet.

Vous souhaitez aller plus loin sur la commande publique ? Vous pouvez télécharger le guide pratique de la commande publique rédigé par Maître Giorno et retrouver ses conseils sur sa chaîne YouTube.