Le référé précontractuel, l’allié de l’entreprise évincée d’un marché public

Dans le cadre de la commande publique, la passation d'un contrat obéit à des règles très strictes. Lorsque ces règles sont méconnues, les entreprises évincées disposent d'un recours particulièrement redoutable, le référé précontractuel. Rapide et efficace, c'est l'un des outils contentieux les plus stratégiques en droit public.

Beaucoup d'entreprises croient, à tort, que le référé précontractuel ne s'applique qu'aux appels d'offres classiques ou qu'il est trop tard pour agir une fois les premiers marchés signés. Le Conseil d'État vient de lever le doute. Dans un SAD (système d'acquisition dynamique), le recours reste ouvert tant que le système est actif. Une décision structurante, publiée le 12 mars 2026, qui change la donne pour toutes les entreprises qui travaillent ou veulent travailler avec des acheteurs publics.

Mais qu'est‑ce que le référé précontractuel exactement, et comment l'utiliser efficacement ?

Qu'est‑ce que le référé précontractuel ?

Le référé précontractuel vient du droit européen. Créé par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, il a été introduit dans le droit français en 1992. Aujourd'hui, il est régi, pour les contrats de droit public, par les articles L.551‑1 à L551‑12 et les articles R.551‑1 à R.551‑6 du code de justice administrative.

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence qui permet aux entreprises évincées d'un marché public de saisir le juge administratif en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la procédure de passation. Ce recours se fait avant signature du contrat, d'où son nom.

Quelle est la différence entre référé précontractuel et référé contractuel ?

Ces deux procédures permettent de contester une commande publique (marché public, concession…) mais à des moments différents.

Le référé précontractuel est formé avant la signature du contrat entre l'acheteur public et le candidat retenu. Le référé contractuel intervient, quant à lui, après la signature du contrat. Le juge peut, dans les cas les plus graves, prononcer la nullité du contrat ou imposer une pénalité financière.

Attention : si votre référé précontractuel n'a pas abouti, vous ne pouvez pas former de référé contractuel.

Quels contrats sont concernés par le référé précontractuel ?

Selon le code de justice administrative, le référé précontractuel est ouvert pour les contrats administratifs ayant pour objet :

• L'exécution de travaux
• La livraison de fournitures
• La prestation de services avec une contrepartie économique (prix ou droit d'exploitation)
• La délégation d'un service public
• La sélection d'un actionnaire opérateur d'une SEMOP (société d'économie mixte à opération unique)

Le référé précontractuel concerne donc les marchés publics, les contrats de concession, les DSP (délégation de service public) ou encore les contrats de partenariats.

Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?

• Les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation, peuvent avoir recours au référé précontractuel,
• Les candidats dont l'offre a été jugée irrégulière par l'acheteur ou l'autorité concédante,
• Les candidats potentiels que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadés de candidater.

Le préfet peut aussi saisir le juge si le contrat concerné doit être conclu entre une collectivité locale et un établissement public local.

Pour saisir le juge du référé précontractuel, vous devez faire appel à un avocat spécialisé en droit public.

Quel est l'intérêt pour une entreprise d'avoir recours au référé contractuel ?

Un recours préventif avant la signature d'un contrat

L'intérêt majeur du référé précontractuel réside dans son intervention en amont de la signature d'un contrat. Une fois le contrat signé entre un acheteur public et un prestataire, ce recours devient irrecevable.  

A noter : seule la date de signature du contrat met fin au délai raisonnable pour former un recours précontractuel.

Une suspension de la procédure de passation du marché

Déposer un référé précontractuel amène automatiquement et immédiatement à la suspension de la procédure de passation du marché concerné. Le contrat ne peut donc pas être signé à compter de la saisine du tribunal administratif, et ce jusqu'à la décision de la décision (articles L.551‑4 et L.551‑9 du code de justice administrative)

Si un acheteur public passe outre cette interdiction, il s'expose à l'ouverture d'un référé contractuel.

Comment se juge un référé précontractuel ?

Pour avoir une chance d'aboutir, le référé précontractuel ne peut porter que sur des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le juge ne contrôle pas la valeur des offres ou le mérite des candidats : il va juste vérifier le respect des règles de procédure.

Une fois saisi, le juge du référé précontractuel est doté de nombreuses prérogatives. Il peut notamment :

• Ordonner à l'acheteur public de se conformer à ses obligations
• Suspendre ou annuler l'exécution de toute décision relative à la passation du contrat
• Supprimer les clauses illicites
• Ordonner la reprise de la procédure à l'étape où le manquement est apparu, voire annuler purement et simplement la procédure
• Exiger la réintégration d'un candidat évincé
• Imposer la communication des motifs de rejet au candidat évincé.

Le code de justice administrative prévoir que le juge statue dans un délai de 20 jours à compter de la date de réception de la requête. Mais il doit respecter le délai de standstill et ne peut donc pas statuer avant le 16^ème jour suivant la date d'envoi de la décision d'attribution aux candidats.

Je veux saisir le juge du référé précontractuel : pourquoi ai‑je besoin d'un avocat en droit public ?

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence qui nécessite une maîtrise technique pointue. L'intervention de l'avocat en droit public commence bien en amont de la requête. Il va d'abord analyser la procédure de passation pour identifier les manquements pouvant léser un candidat.

Il va également conseiller son client sur les demandes d'informations à adresser à l'acheteur, notamment concernant les motifs de rejet. Ces informations sont des éléments clés pour déposer un éventuel recours.

Enfin, l'avocat va évaluer l'intérêt et les risques à avoir recours au référé précontractuel. En effet, une annulation de procédure ne garantit pas l'attribution du marché. L'avocat va donc clairement indiquer à son client si le jeu en vaut bien la chandelle.

Une fois que l'entreprise a décidé du recours, l'avocat va s'assurer de la rédaction et de la requête en référé précontractuel et du suivi de la procédure.

Le référé précontractuel est un instrument contentieux majeur de la commande publique. Sa maîtrise suppose une connaissance fine des règles et une réactivité sans faille. Faire appel à un avocat en droit public, c'est être accompagné d'un spécialiste de ce genre de contentieux. N'hésitez pas à solliciter les conseils de Maître Giorno sur ce sujet.

Vous vous posez d'autres questions sur la commande publique ? Vous pouvez télécharger le guide pratique de la commande publique rédigé par Maître Giorno. Retrouvez également ses conseils sur sa chaîne YouTube.