Commissaire de justice et avocat en droit public : l’officier de la preuve et le stratège du contentieux

Depuis le 1er juillet 2022, la profession d'huissier de justice a fusionné avec celle de commissaire‑priseur judiciaire pour donner naissance au commissaire de justice. Cette réforme renforce la nécessaire collaboration avec l'avocat en droit public. Ensemble, ils constituent un binôme redoutable au service des entreprises, des acheteurs publics et de tout candidat confronté à une irrégularité dans la commande publique.

Le commissaire de justice : un champ de compétences élargi

La loi Macron du 6 août 2015 a fusionné la profession d'huissier de justice avec celle de commissaire‑priseur pour donner naissance au commissaire de justice. Cette loi est entrée en application au 1^er juillet 2022.

Le commissaire de justice dispose aujourd'hui d'un champ de compétence élargi même s'il Il reste avant tout un officier public assermenté, habilité à établir des constats qui « font foi jusqu'à preuve du contraire », c'est‑à‑dire des actes authentiques de la plus haute valeur probante devant les juridictions.

Le rôle du commissaire de justice dans un marché public

Dans le cadre d'un marché public, le commissaire de justice intervient notamment pour :

• Constater des irrégularités dans la publication ou la modification des avis d'appel d'offres
• Etablir un procès‑verbal de non‑respect des clauses contractuelles par le titulaire d'un marché (retards, malfaçons, etc.)
• Fixer l'état des lieux avant, pendant et après les travaux dans un marché de construction
• Constater des retards de livraison pouvant mener à des pénalités contractuelles.

L'avocat en droit public, l'expert du contentieux

L'avocat spécialisé en droit public est le professionnel du droit compétent pour plaider devant les juridictions administratives et pour conseiller les entreprises sur la régularité des procédures de passation et d'exécution d'un marché public.

Il va pouvoir analyser les documents de consultation pour identifier les clauses potentiellement irrégulières, introduire un référé précontractuel devant le juge des référés du tribunal administratif pour faire cesser une irrégularité mais aussi engager des recours pour contester la validité d'un contrat ou demander des indemnités de retard.

Commissaire de justice et avocat en droit public, une complémentarité à chaque étape d'un marché

La phase de passation : figer la preuve pour agir au plus vite

La procédure de référé précontractuel est soumise à une contrainte temporelle absolue : elle doit être introduite avant la signature du contrat. Or, le délai de standstill, d'une durée minimale de 11 jours entre la notification du rejet de l'offre et la signature d'un marché, exige une réactivité maximale.

Dans ce cas précis, la collaboration entre les deux professionnels prend toute son importance. Le commissaire de justice est tout à fait capable d'intervenir dans l'urgence pour figer des éléments de preuve numériques ou documentaires avant que ces éléments ne disparaissent. Cela permet à l'avocat d'entamer les recours nécessaires.

Prenons l'exemple d'une mairie qui publie un appel d'offres pour la rénovation d'un groupe scolaire avec, dans le règlement de la consultation, un critère « valeur technique » pondéré à 60 %.

Deux jours avant la date limite de remise des offres, elle modifie discrètement la pondération à 40 % sur la plateforme dématérialisée, sans republier d'avis rectificatif ni proroger les délais.  Une entreprise candidate constate l'anomalie.

Elle mandate immédiatement un commissaire de justice pour réaliser un constat sur la plateforme : capture d'écran datée et horodatée, chemin d'accès, historique des versions. Ce constat authentique devient la pièce centrale du référé précontractuel introduit dans la foulée par l'avocat en droit public, qui saisit le tribunal administratif pour violation des obligations de publicité.

La phase d'attribution : documenter l'éviction d'une entreprise candidate

Lorsqu'un candidat reçoit une lettre de rejet de son offre, il dispose d'un délai très court pour analyser la régularité de la procédure et décider d'agir. L'avocat en droit public prend alors la main sur l'analyse juridique des documents de la consultation et du rapport d'analyse des offres, lorsque ce dernier est communicable.

Le commissaire de justice peut, de son côté, être mobilisé pour signifier toute demande de communication de documents ou pour constater, sur requête du juge, l'existence d'éléments utiles à la solution du litige, y compris avant tout procès.

L'avocat, grâce à ces éléments, peut alors élaborer la stratégie contentieuse : référé précontractuel si le contrat n'est pas encore signé ou recours en contestation de validité du contrat si la signature est déjà intervenue.

L'exécution du marché : constater pour sanctionner ou se protéger

Une fois le marché conclu, les litiges se déplacent vers son exécution. Retards de livraison, malfaçons, non‑conformité des prestations, modification unilatérale des conditions contractuelles : autant de situations dans lesquelles le constat du commissaire de justice devient l'instrument probatoire décisif.

La loi a d'ailleurs renforcé le rôle du commissaire de justice dans les procédures de saisie sur rémunérations, compétence directement applicable aux contentieux pécuniaires nés de l'exécution de marchés publics.

Dans le même temps, l'avocat en droit public intervient pour engager la responsabilité contractuelle du cocontractant, saisir le juge administratif en référé provision ou au fond, et plaider l'indemnisation du préjudice subi (pertes d'exploitation, surcoûts non prévus…)

Une complémentarité qui repose sur des différences

La complémentarité entre commissaire de justice et avocat en droit public repose sur une répartition nette des compétences. Le commissaire de justice constate : il ne qualifie pas juridiquement. L'avocat qualifie et argumente : il ne constate pas de manière authentique.

Cette distinction est fondamentale. Le procès‑verbal de constat dressé par le commissaire de justice est un acte authentique qui « relate ce qu'il a vu, senti, touché, entendu ». Il ne peut contenir d'avis sur les conséquences juridiques des faits constatés. Cette neutralité est précisément ce qui en fait la force probante devant le juge.

L'avocat en droit public, à l'inverse, ne peut pas dresser d'acte authentique. Son domaine est la stratégie juridique, l'argumentation fondée sur la jurisprudence administrative et la représentation devant les juridictions. Il s'appuie sur le constat du commissaire de justice comme sur une pièce au dossier mais c'est lui qui en tire les conséquences légales et construit le raisonnement juridique.

Cette complémentarité est décisive pour les entreprises. N'hésitez pas à solliciter les conseils de Maître Giorno sur ce sujet.

Vous vous posez d'autres questions sur la commande publique ? Vous pouvez télécharger le guide pratique de la commande publique rédigé par Maître Giorno. Retrouvez également ses conseils sur sa chaîne YouTube.