Faisant suite à l’avis du 15 septembre 2022, avis par lequel le Conseil d’État admettait la possibilité aux parties à un contrat de la commande publique de pouvoir procéder à une modification des clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles, une circulaire du 29 novembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières propose la mise en œuvre de recommandations, en particulier concernant l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration.

Si vous êtes titulaire d’un contrat de marché public de restauration ou que votre entreprise a pour ambition d’être titulaire de ce type de contrat à l’avenir, alors le contenu de cette circulaire vous concerne. La hausse des prix des matières premières concerne aussi le secteur agro-alimentaire et le perturbe grandement.

Quelles sont les modifications possibles pour les marchés en cours d’exécution ?

Cette nouvelle circulaire est axée sur la prise en compte des difficultés dans les marchés en cours d’exécution, l’objectif étant d’éviter que les entreprises ou l’administration aient à supporter des prix anormaux. Ainsi, il est possible de procéder à la modification des contrats de la commande publique dans les conditions prévues par les dispositions du code de la commande publique et de l’avis du Conseil d’État en date du 15 septembre 2022. Tout d’abord, la circulaire du 29 novembre 2022 abroge la circulaire du 30 mars 2022 et implique une renonciation aux sanctions contractuelles dans la mesure où ces sanctions ne semblaient plus pertinentes dans le contexte d’une hausse généralisée des prix.

La modification d’un contrat de la commande publique peut concerner divers points : la modification des spécifications techniques, les conditions d’exécution, la durée du marché ou encore les clauses financières du contrat. Par exemple, la modification des spécifications techniques et des conditions d’exécution peut prendre la forme d’une substitution de certains produits alimentaires initialement prévus par d’autres produits alimentaires. Ce type de modification peut être temporaire ou durer jusqu’au terme du contrat.

Le contexte économique actuel, constituant des circonstances imprévisibles, peut justifier une renégociation des prix ou des clauses d’un contrat. En effet , la modification des prix ou des clauses d’un contrat de la commande publique n’est possible que si l’augmentation des dépenses ou la diminution des recettes du titulaires du contrat étaient raisonnablement inenvisageables par les parties au moment de la passation du contrat. Ainsi, il est possible pour les parties de négocier un montant de compensation dans la limite de ce qui est nécessaire pour permettre au titulaire du marché public de poursuivre l’exécution du contrat. Il est par ailleurs possible de réaliser une modification de faible montant des clauses financières afin de remédier aux difficultés dans l’exécution du contrat. Enfin, les modifications de la durée du contrat et des clauses financières peuvent être cumulées à une indemnisation fondée sur la théorie de l’imprévision.

Qu’en est-il concernant les futurs marchés ?

Concernant les marchés publics de fournitures de produits alimentaires, il faut désormais prendre en compte le contexte économique et prévoir des clauses de révision de prix adaptées tout en anticipant la dégradation des conditions d’exécution des contrats. En effet, ces marchés sont par nature exposés à l’instabilité : saison, météo, rendement, coût énergie, offre et demande. Tous ces facteurs peuvent conduire à une hausse imprévisible des prix de certaine denrées alimentaires.

Tout d’abord, les marchés publics portant sur les denrées alimentaires doivent obligatoirement être conclus à prix révisables. De plus, les marchés de plus de trois mois nécessitant une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux doivent prévoir une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours.

Il est essentiel de prévoir des clauses de réexamen afin de compenser les fortes variations de prix des matières premières que l’on sait désormais possibles. Il est en effet possible de modifier un contrat en cours d’exécution lorsque le contrat initial prévoit le champs d’application des modifications envisagées, la nature et les modalité de mise en œuvre des modifications. Par exemple, le contrat peut prévoir une modification de sa clause de variation de prix en cours d’exécution si un évènement altérant l’équilibre financier du contrat survenait. La prévoyance est donc le principal objectif lors de la passation du contrat afin de ne pas se retrouver dans une situation indésirable pour les deux parties en cas de dégradation importante des condition d’exécution d’un contrat.