Sous‑traitant et titulaire d’un marché : l’avocat en droit public, garant du lien

Faire appel à un sous‑traitant lors d'un marché public, c'est nouer des relations contractuelles qui engagent chacune des parties. Les sources de contentieux ne manquent pas et, sans l'intervention d'un avocat spécialisé en droit public, peuvent coûter cher.

L'architecture juridique qui encadre les relations entre titulaire d'un marché, sous‑traitant et acheteur public reste méconnue de nombreux acteurs : titulaires qui ignorent l'étendue de leurs obligations, sous‑traitants qui ne font pas valoir leurs droits ou acheteurs publics dépassés par la complexité du dispositif…

Si le recours à la sous‑traitance est massif dans la commande publique, notamment dans le secteur du BTP ou des services, les sources de contentieux sont nombreuses.

Quel est le cadre légal pour la sous‑traitance dans la commande publique ?

La sous‑traitance dans les marchés publics repose sur deux piliers :

• Le Code de la commande publique (articles R2193‑1 à R2193‑22)
• La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous‑traitance, modifiée pour la dernière fois en 2018.

Ces textes instaurent une relation triangulaire entre l'acheteur public, le titulaire du marché et le sous‑traitant. Mais tous ces liens n'ont pas la même nature juridique. La sous‑traitance implique deux contrats distincts : un contrat principal (le marché public) et un contrat de droit privé (le sous‑traité). Le sous‑traitant n'est donc jamais directement lié par le marché public lui‑même.

Autre point important : la sous‑traitance dans un marché public a ses limites.

• La sous‑traitance totale d'un marché est interdite.
• L'acheteur public peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire, à condition de l'avoir mentionné expressément dans les documents de consultation.

Quelles sont les obligations du titulaire d'un marché public vis‑à‑vis des sous‑traitants ?

Une obligation d'acceptation et d'agrément

Si vous répondez à un marché public et que vous souhaitez sous‑traiter une partie des prestations, vous devez faire accepter chaque sous‑traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous‑traitance par le maître de l'ouvrage. Cette double formalité est une condition sine qua non.

Pour cela, vous devez remplir le formulaire DC4 (déclaration de sous‑traitance).

La responsabilité personnelle du titulaire du marché

Malgré la délégation partielle d'exécution, le titulaire d'un marché public demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations du contrat. En cas de malfaçon, retard ou défaillance imputable au sous‑traitant, c'est le titulaire qui engage sa responsabilité contractuelle envers l'acheteur public.

Ne pas sous‑traiter de manière excessive

Une demande de sous‑traitance de plus de 95 % pourrait être considérée comme un indice d'entente entre le titulaire et le sous‑traitant présenté. Si l'acheteur ne peut pas refuser l'agrément pour ce seul motif, il conserve la possibilité de saisir les instances compétentes en matière de concurrence.

Quels sont les droits du sous‑traitant d'un marché public ?

Le principe du paiement direct

Le sous‑traitant direct du titulaire qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par le maître de l'ouvrage pour la part du marché dont il assure l'exécution. Ce mécanisme s'applique dès lors que le montant du sous‑traité est supérieur ou égal à 600 euros TTC.

Le paiement direct est obligatoire même si le titulaire du marché est en liquidation judiciaire, en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde.

L'action directe pour les sous‑traitants non agréés

Pour les sous‑traitants qui n'ont pas obtenu l'agrément du maître d'ouvrage, la loi de 1975 prévoit une protection subsidiaire : l'action directe. Les obligations de l'acheteur public sont alors limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure.

Quels sont les contentieux les plus fréquents entre titulaire et sous‑traitant ?

Des droits du sous‑traitant mal exercés

Première source de litige et non des moindres : la méconnaissance des textes. Pour éviter ce genre de contentieux, un sous‑traitant peut avoir recours à un avocat spécialisé en droit public qui vérifiera le contrat qui le lie au titulaire du marché et les droits dont il dispose vis‑à‑vis de l'acheteur public.

Exemple : un sous‑traitant non régulièrement accepté perd son droit au paiement direct et doit exercer l'action directe, dont le succès dépend des sommes encore dues au titulaire, ce qui peut s'avérer insuffisant.

La double exposition du titulaire 

Dans son cas, le titulaire d'un marché public s'expose à deux types de risques concomitants :

• Sa responsabilité de la bonne exécution du marché, y compris des prestations sous‑traitées ;
• Ses obligations à l'égard de son sous‑traitant (acceptation, caution, délais de paiement)

Autre point de vigilance : la sous‑traitance dite « en cascade » où des sous‑traitants qui, eux‑mêmes sous‑traitent une partie de la prestation. Cette pratique est fréquente dans le BTP mais présente des risques. En effet, seul le sous‑traitant de premier rang bénéficie du paiement direct par le maître d'ouvrage. Les rangs suivants doivent s'appuyer sur l'action directe ou négocier avec leurs propres donneurs d'ordre, ce qui multiplie les risques et les niveaux de relations juridiques.

Comment l'avocat en droit public peut faciliter les relations entre acheteur, titulaire et sous‑traitant ?

L'avocat en droit public va pouvoir intervenir auprès du titulaire comme de ses sous‑traitants, afin de sécuriser la relation contractuelle et prévenir d'éventuels litiges.

Pour le sous‑traitant, cela va permettre de sécuriser sa créance et de défendre ses droits, en engageant par exemple l'action directe en cas de sous‑traitance irrégulière. L'avocat en droit public peut aussi accompagner le sous‑traitant dans un contentieux indemnitaire si le titulaire est défaillant.

Le titulaire d'un marché public a aussi intérêt à faire appel à un avocat spécialisé en droit public s'il compte sous‑traiter une partie du marché. L'avocat va alors rédiger les contrats de sous‑traitance en cohérence avec les exigences de l'acheteur public. Il va également pouvoir anticiper les litiges liés à la sous‑traitance en cascade ou sécuriser la prestation en cas de défaillance du sous‑traitant.

Le sous‑traitant qui maîtrise ses droits est un partenaire solide et prévisible. Le titulaire qui maîtrise ses obligations réduit considérablement son exposition au contentieux. Dans les deux cas, l'avocat en droit public est le professionnel le mieux placé pour naviguer dans cet environnement. N'hésitez pas à solliciter les conseils de Maître Giorno sur ce sujet.

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