Droit du travail et droit public : deux avocats, un même engagement au service des entreprises

Lorsqu'une entreprise répond à des marchés publics incluant des clauses sociales d'insertion ou des critères RSE liés à l'emploi, l'expertise combinée d'un avocat en droit du travail et d'un avocat spécialisé en droit public permet de sécuriser chaque étape du dossier. 

Qu'apporte un avocat en droit du travail dans un dossier de marché public ?

Les acheteurs publics intègrent aujourd'hui de plus en plus de critères sociaux dans leurs consultations. Cette évolution, portée par le Code de la commande publique, transforme l'approche que les entreprises candidates doivent avoir des marchés.

Les clauses sociales d'insertion, qui réservent une part des heures de travail à des publics éloignés de l'emploi, se généralisent dans les appels d'offres. Des considérations liées à la lutte contre les discriminations peuvent également rentrer dans les critères d'attribution.

Pour une entreprise du BTP comme pour une société de services, ces obligations sociales nécessitent l'expertise d'un avocat spécialisé en droit du travail. Par sa maitrise des dispositifs d'insertion et des règles liées aux obligations sociales des employeurs, il va être un soutien clé pour une entreprise candidate.

L'intérêt du binôme avocat en droit du travail et avocat en droit public à chaque étape de la commande publique

Comme son confrère spécialisé en droit du travail, l'avocat en droit public intervient pour garantir que l'entreprise candidate répond bien aux critères demandés par l'acheteur. Dans ce cadre, il analyse le règlement de consultation ainsi que les critères d'attribution du marché.

Ces deux professionnels peuvent conseiller les entreprises à chaque étape d'un appel d'offres, de la consultation à l'exécution en passant par un éventuel contentieux.

Etape 1 : la préparation et le dépôt de l'offre

Si l'acheteur public intègre des clauses sociales dans son marché, l'avocat en droit public identifie les obligations contractuelles, tandis que l'avocat en droit du travail sécurise leur mise en œuvre opérationnelle.

Que fait l'avocat en droit du travail à ce stade ?

Il conseille l'entreprise sur les modalités pratiques de mise en œuvre des obligations sociales du marché. Embauche directe, recours à des structures spécialisées ou sous‑traitance  auprès d'une structure d'insertion par l'activité économique : chaque option implique des obligations spécifiques. L'avocat en droit du travail évalue également la capacité réelle de l'entreprise à tenir ses engagements dans le cadre du marché, prévenant ainsi des difficultés, voire des contentieux.

Le rôle de l'avocat en droit public lors de la phase préparatoire

De son côté, l'avocat en droit public s'assure que ces engagements sont correctement formalisés dans l'offre et qu'ils sont conformes aux attentes de l'acheteur public. Il structure avec l'entreprise candidate le mémoire technique de réponse pour valoriser les critères RSE et les actions en matière d'inclusion et d'emploi.

Etape 2 : la phase d'exécution du marché public

Une fois le marché attribué commence la phase d'exécution. C'est là que les engagements pris dans l'offre doivent se concrétiser, sous le contrôle de l'acheteur public.

Quel est le rôle de l'avocat en droit du travail pendant la phase d'exécution du marché ?

Il accompagne l'entreprise titulaire du marché dans la gestion quotidienne de ses obligations sociales. Il vérifie l'éligibilité des personnes recrutées ou mises à disposition, rédige des contrats de travail conformes, gère les relations avec les structures d'insertion partenaires et s'assure du respect des obligations déclaratives.

Il conseille également l'entreprise sur l'accompagnement socioprofessionnel des personnes en insertion, élément souvent valorisé dans les critères d'attribution.

Quel rôle joue l'avocat en droit public lors de l'exécution d'un marché public ?

Il assure l'interface avec l'acheteur public pour toutes les questions contractuelles.

Il participe ainsi aux réunions de suivi avec le facilitateur, veille à la transmission des justificatifs dans les délais impartis et gère l'interprétation des clauses contractuelles en cas d'ambiguïté.

Les CCAG prévoient des pénalités en cas de non‑respect des heures d'insertion prévues, d'absence injustifiée aux réunions de suivi, ou de défaut de transmission des justificatifs. L'avocat en droit public négocie avec l'acheteur public lorsqu'un incident survient, en invoquant le cas échéant la force majeure, l'impossibilité d'exécution liée à des circonstances extérieures ou encore le comportement de l'acheteur public.

Un binôme précieux quand les conditions d'exécution du marché évoluent

Il arrive fréquemment que les conditions d'exécution du marché évoluent. Une augmentation du volume de prestations peut nécessiter une révision à la hausse des heures d'insertion. À l'inverse, une réduction du marché peut rendre impossible le respect du pourcentage initialement prévu.

Dans ce cas, l'avocat en droit du travail évalue les conséquences sur l'organisation du travail et les contrats en cours. L'avocat en droit public, quant à lui, négocie avec l'acheteur un avenant conforme à l'article R2194‑5 du Code de la commande publique qui encadre strictement les modifications contractuelles en cours d'exécution.

Le contentieux et la résolution des litiges

Malgré toutes les précautions prises, des litiges peuvent survenir à différents stades du marché. La complémentarité des deux avocats devient alors déterminante pour défendre efficacement les intérêts de l'entreprise.

Quand le contentieux intervient au moment de l'attribution du marché

Lorsqu'une entreprise s'estime lésée par une décision d'attribution de marché, plusieurs recours sont possibles. Dans ce cas de figure, l'avocat en droit public analyse les irrégularités éventuelles dans l'application des critères d'attribution, notamment des critères RSE.

Si un concurrent a été favorisé sur le volet RSE alors que ses engagements sociaux sont irréalistes ou non conformes au Code du travail, l'avocat en droit du travail fournit l'expertise technique permettant de démontrer l'irrégularité. Il peut produire des attestations de structures d'insertion, des analyses du marché local de l'emploi, ou des comparaisons avec d'autres marchés similaires.

Quand le contentieux concerne l'exécution du marché

Les litiges les plus fréquents portent sur l'application des pénalités prévues dans les CCAG pour non‑respect des engagements sociaux. L'acheteur public peut considérer que l'entreprise n'a pas atteint le volume horaire d'insertion prévu, que les justificatifs transmis sont insuffisants ou que les personnes recrutées ne correspondent pas aux publics éligibles.

L'avocat spécialisé en droit du travail constitue alors le dossier de défense en produisant l'ensemble des justificatifs prouvant la bonne foi de l'entreprise. Il démontre que l'entreprise a respecté ses obligations au regard du Code du travail et des dispositifs d'insertion par l'activité économique.

L'avocat en droit public, quant à lui, conteste juridiquement l'application des pénalités en invoquant le droit des contrats administratifs. Il peut démontrer, par exemple, que l'acheteur n'a pas respecté la procédure contradictoire prévue par les CCAG avant d'appliquer une pénalité, que le montant de la pénalité est disproportionné ou que l'inexécution partielle est due à des circonstances extérieures à l'entreprise. Le cas échéant, il saisit le juge ou engage une procédure de référé suspension.

Pour les entreprises candidates ou titulaires de marchés publics intégrant des dimensions sociales, l'enjeu n'est plus seulement de proposer le meilleur prix, mais de démontrer leur capacité à contribuer à l'inclusion et à l'insertion professionnelle. Le binôme avocat en droit du travail et avocat en droit public réduit les risques juridiques à chaque étape : préparation de l'offre, exécution du contrat et résolution des litiges éventuels. N'hésitez pas à solliciter les conseils de Maître Giorno sur ce sujet.

Vous vous posez d'autres questions sur la commande publique ? Vous pouvez télécharger le guide pratique de la commande publique rédigé par Maître Giorno. Retrouvez également ses conseils sur sa chaîne YouTube.